Dnia 31 sierpnia 2015 r. została opublikowana ustawa o kontroli niektórych inwestycji (UONK), a jej przepisy wejdą w życie 1 października 2015 r.
Zgodnie z ustawą Minister Skarbu Państwa będzie mógł wstrzymać transakcję zakupu akcji lub udziałów konkretnej spółki, w sytuacjach, gdy zachodzi ryzyko dla utrzymania bezpieczeństwa Polski. Ustawa dotyczy najważniejszych spółek z sektorów gazowego, elektroenergetycznego, chemicznego, petrochemicznego i zbrojeniowego. Listę konkretnych podmiotów określi Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Powstanie ona w oparciu o kryteria istotnego udziału danego podmiotu w rynku, skali prowadzonej działalności, poważnego zagrożenia dla fundamentalnych interesów społeczeństwa, jak również braku możliwości wprowadzenia środka mniej restrykcyjnego.
Jeżeli dany podmiot zostanie umieszczony na liście, wówczas przejęcie dominacji nad takim podmiotem podlegającym ochronie czy też istotnego uczestnictwa w nim poprzez nabycie akcji czy udziałów, praw majątkowych dotyczących podmiotów czy też przedsiębiorstwa tego podmiotu, będzie wymagało zgłoszenia Ministrowi Skarbu Państwa. Będzie on mógł wydać sprzeciw wobec planowanej transakcji, jeśli zaistnieją przesłanki zagrożenia dla bezpieczeństwa i porządku publicznego wymienione w ustawie. W przypadku nabycia pośredniego możliwym będzie wydanie decyzji o niedopuszczalności wykonywania praw z udziałów albo akcji spółki będącej podmiotem podlegającym ochronie na podstawie UONK. Minister Skarbu Państwa będzie korzystał z opinii fachowego gremium opiniodawczego, jakim będzie Komitet Konsultacyjny, złożony z 17 przedstawicieli organów publicznych właściwych ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny. Decyzje dotyczące sprzeciwu podlegać będą kontroli sądowej.
Ustawa nie dotyczy spółek działających wyłącznie w sektorze upstream. Będzie miała znaczenie dla przedsiębiorców, którzy prowadzą jednocześnie działalność poszukiwawczą, rozpoznawczą lub wydobywczą oraz działalność wskazaną w art. 4 ust. 1 UONK np. dystrybucję gazu ziemnego lub energii elektrycznej. Dodatkowo w zakresie podmiotowym UONK będą spółki posiadające koncesje na podziemne bezzbiornikowe magazynowanie substancji – ropy naftowej lub gazu ziemnego.
UONK wprowadza do Prawa geologicznego i górniczego (PGiG) dodatkowe fakultatywne przesłanki do odmowy udzielenia (art. 29 ust. 3 PGiG) bądź cofnięcia koncesji (art. 37 ust. 4 PGiG), w sytuacji gdy wydano decyzję o stwierdzeniu niedopuszczalności wykonywania praw z udziałów albo akcji przedsiębiorcy, jeżeli jest to w interesie publicznym, w szczególności związanym z bezpieczeństwem państwa lub ochroną środowiska w tym z racjonalną gospodarką złożami kopalin. Wprowadzenie przedmiotowych zmian do PGiG powoduje, iż UONK, pomimo, iż swoim zakresem podmiotowym wprost nie obejmuje przedsiębiorców branży upstream, będzie miała jednak wpływ na tychże przedsiębiorców.
W pierwszej kolejności zastanowić należy się nad celem wprowadzania takiej regulacji do PGiG, gdyż jednocześnie UONK wprowadziła analogiczne przesłanki odmowy udzielenia lub cofnięcia koncesji do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Nie zdecydowano się na taką odrębną regulację np. w Prawie energetycznym, które reguluje udzielanie koncesji dla podmiotów objętych zakresem UONK tj. podmiotów wytwarzających energię elektryczną, przesyłających paliwa gazowe, magazynujących paliwa gazowe w instalacjach magazynowych.
Dodatkowo, przepisy zredagowane są w sposób, który może budzić wątpliwości interpretacyjne. W obu dodanych przepisach mowa jest o „wydaniu decyzji o stwierdzeniu niedopuszczalności wykonywania praw z udziałów albo akcji przedsiębiorcy”. Zgodnie z art. 6 ust. 1 PGiG przedsiębiorcą jest ten, kto posiada koncesję na prowadzenie działalności regulowanej ustawą. Wykładania celowościowa art. 29 ust. 3 PGiG wskazuje, iż artykuł ten należałoby odczytywać w taki sposób, że odmawia się udzielenia koncesji podmiotowi, wobec którego wydano taką decyzję tj. wobec podmiotu, który dokonał nabycia dominacji lub istotnego uczestnictwa bez dokonania zgłoszenia, który niekoniecznie jest już przedsiębiorca w rozumieniu PGiG. Gdyby przyjąć literalne brzmienie przepisu art. 29 ust. 3 PGiG odmowa udzielenia koncesji dotyczyłaby tylko przedsiębiorców, którzy (i) już posiadają koncesje udzielone na podstawie PGiG, stąd mają status przedsiębiorcy w rozumieniu tejże ustawy oraz (i) ubiegają się o nową koncesję.
Wątpliwości pojawiają się także przy interpretacji nowej przesłanki dla cofnięcia koncesji (art. 37 ust. 4 PGiG). Przesłanką do cofnięcia koncesji jest wydanie decyzji o stwierdzeniu niedopuszczalności wykonywania praw z udziałów albo akcji przedsiębiorcy. Można przyjąć następujący scenariusz – przedsiębiorca posiada koncesję na poszukiwanie lub rozpoznawanie kopaliny (nie może być wyłącznie z tego tytułu objęty UONK) dokonuje jednak nabycia dominacji lub istotnego uczestnictwa w podmiocie podlegającym ochronie działającym w obszarze dystrybucji gazu zmiennego czy wytwarzania energii elektrycznej bez dokonania zgłoszenia. W konsekwencji zostaje wobec niego wydana decyzja
o stwierdzeniu niedopuszczalności wykonywania praw z udziałów albo akcji takiego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji organ może cofnąć koncesję na poszukiwanie lub rozpoznawanie, która wcale nie musi być powiązana z działalnością przedsiębiorstwa objętego ochroną, którego akcje lub udziały zostały przez koncesjonariusza nabyte.
Takiego obostrzenia nie zdecydowano się wprowadzić dla procedury przenoszenia koncesji opisanej w art. 36 PGiG. Wspomniany przepis odwołuje się do klauzul generalnych odnoszących się do ochrony interesu publicznego, bezpieczeństwa państwa, ochrony środowiska i racjonalnej gospodarki złożami kopalin.
Oczywiście te same klauzule generalne są wskazane w nowych przepisach i skłaniamy się do tezy, że powinny być rozpatrywane łącznie wraz z faktem wydana decyzji o stwierdzeniu niedopuszczalności wykonywania praw z udziałów albo akcji (pomiędzy poszczególnymi przesłankami ustawodawca wstawił przecinek, a nie łącznik „lub”). Czy zatem już wkrótce organ koncesyjny będzie musiał oceniać także wyżej wskazane okoliczności w toku postępowania administracyjnego?
Dodatkowo, z uwagi na zakres podmiotowy UONK do rozważenia pozostaje kwestia czy chodzi tylko
o koncesje, które uprawniają do wykonywania działalności wskazanej w tej ustawie tj. koncesje na podziemne bezzbiornikowe magazynowanie czy też dotyczy to wszystkich rodzajów koncesji regulowanych ustawą PGiG. Znowelizowane przepisy PGiG nie zawierają takiego rozróżnienia co prowadzi do wniosku, że nowa przesłanka do odmowy udzielenia koncesji dotyczy wszystkich rodzajów koncesji.
Wprowadzenie zmian do PGiG w związku z wejściem w życie ustawy UONK może powodować szereg wątpliwości interpretacyjnych. Kluczowe w najbliższym czasie będzie czy Rada Ministrów zdecyduje się na określenie listy podmiotów podlegających ochronie oraz to, jakie przedsiębiorstwa zostaną na takiej liście umieszczone.